V souvislosti s aktuální ruskou agresí na Ukrajině byly v průběhu roku 2022 přijaty nové mezinárodní sankce vůči Rusku a Bělorusku, které mimo jiné dopadají i na zadávaní a plnění veřejných zakázek.
Stručné shrnutí aktuálně platných mezinárodních sankcí přináší například Finanční analytický úřad či také oficiální stránky Evropské unie.
V závislosti na typu sankce je zadavatel tudíž určitým způsobem omezen při výběru dodavatele či nabízeného plnění. V tomto materiálu bychom Vás rádi upozornili převážně na omezení dle čl. 5k Nařízení Rady (EU) č. 833/2014, ze dne 31. července 2014, o omezujících opatřeních vzhledem k činnostem Ruska destabilizujícím situaci na Ukrajině, v konsolidovaném znění (dále jen „Nařízení Rady“), který zní:
„Zakazuje se zadat nebo dále plnit jakoukoli veřejnou zakázku nebo koncesní smlouvu spadající do oblasti působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek, jakož i čl. 10 odst. 1, 3, odst. 6 písm. a) až e), odst. 8, 9 a 10, článků 11, 12, 13 a 14 směrnice 2014/23/EU, článků 7 a 8, čl. 10 písm. b) až f) a písm. h) až j) směrnice 2014/24/EU, článku 18, čl. 21 písm. b) až e) a písm. g až i), článků 29 a 30 směrnice 2014/25/EU a čl. 13 písm. a) až d), f) až h) a j) směrnice 2009/81/EC:
- jakémukoli ruskému státnímu příslušníkovi, fyzické či právnické osobě nebo subjektu či orgánu se sídlem v Rusku,
- právnické osobě, subjektu nebo orgánu, které jsou z více než 50 % přímo či nepřímo vlastněny některým ze subjektů uvedených v písmeni a) tohoto odstavce, nebo
- fyzické nebo právnické osobě, subjektu nebo orgánu, které jednají jménem nebo na pokyn některého ze subjektů uvedených v písmeni a) nebo b) tohoto odstavce,
včetně subdodavatelů, dodavatelů nebo subjektů, jejichž způsobilost je využívána ve smyslu směrnic o zadávání veřejných zakázek, pokud představují více než 10 % hodnoty zakázky, nebo společně s nimi.“
Na jaké veřejné zakázky se daný zákaz vztahuje?
Uvedený zákaz se vztahuje na nadlimitní veřejné zakázky (nikoliv tedy na podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu) zadávané dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), na sektorové veřejné zakázky a na koncese. Ve všech případech však platí, že musí být zadávací postup proveden dle ZZVZ, nikoliv tedy pokud jsou veřejné zakázky zadány například na základě obecně výjimky dle ust. § 29 ZZVZ.
Zákaz platí na všechny zadavatele z Evropské unie a vztahuje se na prakticky všechny oblasti plnění, s určitou možností výjimky v sektorech dle odst. 2 a 3 čl. 5k Nařízení Rady.
V případě porušení mezinárodních sankcí je zadavatel odpovědný za přestupek dle ust. § 18 odst. 1 písm. b) zákona č. 69/2006 Sb., o provádění mezinárodních sankcí či v případě závažného porušení za trestný čin porušení mezinárodních sankcí dle ust. § 410 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník.
Od kdy se zákaz uplatní?
Vzhledem k přímé použitelnosti Nařízení Rady je třeba uvedený zákaz respektovat již ode dne účinnosti Nařízení Rady 9. dubna 2022. Proto od tohoto data nelze uzavřít novou smlouvu na veřejnou zakázku s osobou uvedenou v čl. 5k odst. 1 písm. a) až c) Nařízení Rady EU (dále jen „ruský subjekt“), či která má poddodavatele, s účastí více než 10 % na plnění veřejné zakázky, naplňujícího definici ruského subjektu (pokud se dále hovoří o uzavření smlouvy s ruským subjektem, zahrnuje to i situace, kdy je poddodavatel s minimální účastí 10 % na veřejné zakázce ruským subjektem).
Jak postupovat v případě uzavřené smlouvy s ruským subjektem?
Pokud zadavatel uzavře smlouvu s ruským subjektem od rozhodného data 9. dubna 2022, porušil tím stanovené mezinárodní sankce a je tak povinen tuto smlouvu ukončit co nejdříve.
Pokud však zadavatel uzavřel smlouvu s ruským subjektem před 9. dubnem, je možné dle ní plnit až do 10. října 2022, neboť dle čl. 5k odst. 4 Nařízení Rady během této doby běží přechodné období k tomu, aby byly veřejné zakázky dokončeny či si zadavatel obstaral nového dodavatele.
Na základě mezinárodní sankce může zadavatel smlouvu ukončit na základě nemožnosti plnění dle ust. § 2006 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“) nebo dle ust. § 2007 občanského zákoníku. Jestliže je ukončováno plnění na základě sankčních předpisu, není třeba vracet poskytnutá plnění a zaniká pouze dosud nesplněná část závazku, ledaže by z povahy nebo účelu smlouvy vyplývala nutnost zrušení celého závazku.
Novou smlouvu s ruským subjektem nelze uzavřít od 9. dubna ani v případech, kdy by celé plnění mělo být poskytnuto do konce přechodného období.
Jak vyloučit ruský subjekt ze zadávacího řízení či ukončit s ním smlouvu?
V případě možného porušení mezinárodních sankcí nebude v průběhu zadávacího řízení dodavatel vyloučen obvyklým způsobem dle ust. § 48 ZZVZ, jelikož s touto možností uvedený zákon nepočítá. Sankce přímo nevyžadují, aby byl účastník, proti němuž se uplatňují mezinárodní sankce, vyloučen ze zadávacího řízení, ale je to případně možné provést na základě přímo použitelného právního předpisu, jímž je konkrétní sankční nařízení. V rámci zachování transparentnosti by zadavatel měl oznámit dodavateli, jakým způsobem byly mezinárodní sankce vůči němu aplikovány a oznámit tuto informaci například dle v oznámení o výběru dle ust. § 123 ZZVZ, avšak lze tuto informaci oznámit i dříve. Proti tomuto postupu je vyloučena osoba oprávněna podat námitky.
Pokud by byl vyloučen účastník, který byl dle hodnocení vybraným dodavatelem, lze postupovat obdobným způsobem k ust. § 125 ZZVZ a zadavatel může vyzvat k uzavření smlouvy dalšího účastníka dle pořadí hodnocení. Pokud by mohlo vyloučení původního vybraného dodavatele ovlivnit výsledek hodnocení, je potřeba provést nové hodnocení.
Jak by měl zadavatel kontrolovat v zadávacím řízení přítomnost ruského subjektu?
V průběhu zadávacího řízení si zadavatel musí ověřit, že vybraný dodavatel, se kterým bude uzavřena smlouva není ruským subjektem nebo nepoužije poddodavatele, který je ruským subjektem, na plnění veřejné zakázky v rozsahu vyšším než 10 % (bez ohledu na to, zda poddodavatelem byla prokazována kvalifikace či nikoliv).
Tyto informace lze ověřit primárně z dokumentů, které má zadavatel k dispozici, nebo které mu byly poskytnuty v nabídce (například výpis z rejstříku trestů, výpis z obchodního rejstříku apod.). Dále tyto informace lze získat také z evidence skutečných majitelů a z dalších veřejné dostupných informací, jako jsou například nástroje pro ověřování rizika porušování mezinárodních sankcí poskytovaných neziskovými organizacemi (viz stanovisko MMR, pozn. č. 6 pod čarou).
V případě pochybností o účasti ruského subjektu si může zadavatel vyžádat další informace, které budou sloužit k ověření těchto informací výzvou k objasnění či doplnění dle ust. § 46 ZZVZ.
Pokud bude mít vybraný dodavatel poddodavatele, který naplňuje definici ruského subjektu, zadavatel by měl takového dodavatele vyzvat k tomu, aby daného poddodavatele vyměnil, pokud je to možné. Až v případě, že nebude poddodavatel vyměněn by dodavatel měl být vyloučen.
Jak nastavit zadávací podmínky v souvislosti s přijatými sankcemi?
Přestože zadavatel nemusí v zadávacích podmínkách mezinárodní sankce nijak zohlednit, neboť jsou přímo použitelné na základě Nařízení Rady, tak lze zadavatelům důrazně doporučit, aby do zadávacích podmínek hlavní body mezinárodních sankcí zakomponovali.
Jako vhodné se tak například jeví, aby byli dodavatelé povinní předložit v rámci nabídky čestné prohlášení dodavatele o tom, že na jeho osobu nebo na plnění jím nabízené, se nevztahují mezinárodní sankce. Zároveň může zadavatel požadovat, aby obdobné čestné prohlášení předložili také poddodavatelé, či aby prohlásil dodavatel, že si není vědom skutečnosti, že by se mezinárodní sankce vztahovaly na poddodavatele, které bude v průběhu plnění veřejné zakázky využívat. Pokud zadavatel bude požadovat čestné prohlášení, lze doporučit, aby jeho vzor byl součástí zadávací dokumentace.[1]
Dále si v zadávacích podmínkách může zadavatel například stanovit procesní postup, podle kterého bude ve vztahu k aplikaci mezinárodních sankcí přistupovat. Jako další se jeví vhodné doplnit do smlouvy určité ustanovení, které dodavatele zavazuje k plnění v souladu se stanovenými mezinárodními sankcemi, aby v průběhu plnění například nevyužil nového poddodavatele, na kterého se vztahují mezinárodní sankce.
Další sankce
Čl. 5k Nařízení Rady není však jedinou sankcí dopadající na oblast veřejných zakázek. Informace o ostatních sankcích lze najít na odkazech v úvodu tohoto dokumentu například na stránkách Finančního analytického úřadu. Dále se k dopadu mezinárodních sankcí na zadávací řízení vyjadřuje také stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj. Pro zadavatele je tak obzvlášť důležitý například zákaz dovozu určitého zboží z Ruska či Běloruska, případně také individuální sankce pro jmenovitě určené fyzické či právnické osoby, orgány nebo subjekty.
V případě individuálních sankcí jsou stanoveny dvě základní omezující opatření:
- Zmrazení finančních prostředků a hospodářských zdrojů sankcionovaných osob;[2]
- Zákaz zpřístupnění finančních prostředků a hospodářských zdrojů sankcionovaným osobám.[3]
Na základě tohoto zákazu je zakázáno zpřístupnit finanční prostředky sankcionovaným osobám jakýmkoliv způsobem. Tento zákaz se tudíž vztahuje na veřejné zakázky jakékoliv hodnoty, přesněji nejen na veřejné zakázky, ale na jakékoliv plnění a je třeba tak podrobně zkoumat i všechny poddodavatele. Zkoumání, zda uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku budou zpřístupněny finanční prostředky lze provést obdobně jako v případě ověřování existence ruského subjektu dle čl. 5k Nařízení Rady. Porušením mezinárodních sankcí je v tomto případě až poskytnutím platby dodavateli, proto je třeba zkontrolovat i již existující dříve uzavřené smlouvy z pohledu stanovených sankcí a vazby na Rusko. Více o individuálních sankcích a jejich kontrole je uvedeno ve výše uvedeném stanovisku Ministerstva pro místní rozvoj.
[1] Lze vycházet ze vzoru čestného prohlášení uvedeného v bodu 11 metodického dokumentu Evropské komise
Public Procurement sanctions against Russia FREQUENTLY ASKED QUESTIONS, zde:
https://ec.europa.eu/info/business-economy-euro/banking-and-finance/international-relations/restrictivemeasures-sanctions/sanctions-adopted-following-russias-military-aggression-against-ukraine_en#publicprocurement
[2] „Zmrazují se veškeré finanční prostředky a hospodářské zdroje náležející fyzickým nebo právnickým osobám, subjektům či orgánům nebo fyzickým nebo právnickým osobám, subjektům či orgánům s nimi spojeným, jak jsou uvedeny v příloze I, jakož i veškeré finanční prostředky a hospodářské zdroje, které uvedené osoby, subjekty či orgány vlastní, drží či ovládají.“
[3] „Žádné finanční prostředky ani hospodářské zdroje nesmějí být přímo ani nepřímo zpřístupněny fyzickým nebo právnickým osobám, subjektům či orgánům nebo fyzickým nebo právnickým osobám, subjektům či orgánům s nimi spojeným uvedeným v příloze I nebo v jejich prospěch.“
Komentáře